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Insegurança jurídica marca ambiente da computação em nuvem no Brasil, alerta tributarista Janssen Murayama

A tecnologia evolui a um ritmo mais veloz do que as leis, e a computação em nuvem é um dos exemplos mais notáveis desse processo. Este modelo representa a terceira fase da distribuição de softwares, depois do suporte físico (DVDs, CDs, disquetes, etc.) e do download. E essa divisão não é rígida, segundo o tributarista Janssen Murayama, sócio do escritório Murayama Advogados. “Essa é a classificação proposta pela doutrina, e às vezes é difícil enquadrar um software em uma ou mais das categorias”, diz o advogado, ressaltando que não são definitivas nem absolutas.

Esse cenário foi o tema debatido no painel “Cloud Computing e tributação: decisões recentes” por Janssen Murayama e Gabriel Demetrio Domingues Coimbra, advogado do BNDES. A apresentação fez parte do seminário LegalTIC: estratégias tributárias para negócios digitais. O evento, organizado pela Assespro-RJ, ocorreu no dia 25 de maio, no auditório do Sebrae-RJ. Murayama apresentou um panorama dos tributos municipais, estaduais e federais que podem ser aplicados e as possibilidades de pacificação das lacunas legais e das guerras fiscais.

No âmbito municipal, a incidência do Imposto sobre Serviços de qualquer natureza (ISS) foi definida pelo Supremo Tribunal Federal em 1998. Na época, foi feita a divisão entre o software produzido sob encomenda (ISS) e os programas de “prateleira”, com suporte físico, interpretados como mercadoria (ICMS). No entanto, a decisão ainda deixou brechas. Três anos depois, o mesmo STF decidiu que não deve incidir ISS sobre locação de bens móveis, confirmado pela Lei Complementar 116/2003 e pela Súmula Vinculante nº 31 de 2010. Desde então, agentes do setor lutam para enquadrar a computação em nuvem como locação de bem móvel.

Na cidade do Rio de Janeiro, as alíquotas de ISS são divididas em quatro tipos: 2% para elaboração de software e 5% para customização, licenciamento e intermediação. Na capital paulista a situação é um pouco mais nebulosa. Em 2017, a prefeitura publicou um Parecer Normativo que incluiu o software de “prateleira” no rol de tributados pelo ISS, sendo que este tipo pertence ao âmbito do ICMS estadual. ”O PN provocou uma guerra fiscal entre o município de São Paulo e o próprio estado”, conta Janssen Murayama. Dada a polêmica, a aplicação da norma foi suspensa até que haja um entendimento consolidado sobre o assunto.

As disputas por trás da arrecadação também atingem o ICMS, a cargo dos estados. Em 2010, no julgamento da ADI nº 1945-MT (1999), o STF decidiu que poderia haver tributação de ICMS sobre o download de softwares, o que deu esperança aos estados. Em 2016 e 2017, a Confederação Nacional de Serviços (CNS) conseguiu liminares no Supremo contra leis estaduais de São Paulo e Minas Gerais que dispunham sobre a incidência do ICMS sobre a elaboração de software e licenciamento.

Mais um ponto de divergências surgiu no ano passado, quando o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) impôs uma nova definição de contribuinte, não prevista em lei. Segundo o Convênio ICMS 106, haveria isenção das etapas anteriores à venda ao consumidor final; tributação nas saídas internas e na importação; recolhimento do ICMS no destino; inscrição em todos os Estados que vender; e uma ampliação da responsabilidade tributária para ofertante, vendedor, entregador, intermediário financeiro, adquirente e administradora de cartão de crédito e débito. No entanto, em março deste ano, a Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação (Brasscom) conseguiu uma liminar suspendendo a medida.

No âmbito federal, em 2017, houve definições importantes quanto aos impostos aplicados sobre os Saas (serviços técnicos). Em março, a SC COSIT nº 191 fixou a alíquota da CIDE sobre esses serviços em 10% e do Imposto de Renda Retido na Fonte em 15%. Em junho, a SC COSIT nº 316 estabeleceu que não há incidência de PIS/COFINS – Importação sobre a licença de uso de software, por se tratarem de royalties.

“A segurança jurídica dos empresários e investidores depende de regulamentação”, defende Murayama, citando alguns projetos de lei que estão em tramitação no Congresso Nacional. Um deles é o PL 5344/2013, de autoria do deputado Ruy Carneiro (PSDB-PB), que propõe um marco regulatório para o segmento. Porém, a proposta foi arquivada pela Mesa Diretora da Câmara dos Deputados em 2015. Já o PLC 171/2012, do deputado Carlos Bezerra (PMDB-MT) inclui a computação em nuvem no item 1.09 da lista de serviços abarcados pelo ISS, na Lei Complementar nº 116/2013. Atualmente, o projeto aguarda o parecer do relator na Comissão de Finanças e Tributação da Câmara.

Para o tributarista, é natural que as leis demorem a acompanhar a tecnologia. “O legislador está sempre atrás dos fatos novos. Não tem como uma tecnologia surgir e já haver uma regulamentação pronta”, diz. Aos contribuintes que estejam incertos quanto ao que fazer, Murayama sugere ou que ajuízem uma ação judicial para definir a tributação, depositando em juízo o valor correspondente ao que seria tributado, ou que aguardem ações já em curso e a tramitação de leis.

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Imposto sobre rendimentos de investidores anjo pode ser contestado na Justiça, alerta tributarista Janssen Murayama

O investimento em ciência e inovação é um indicador da evolução de uma economia, e hoje ele está muito atrelado ao crescente mercado de startups. Apesar de os investimentos no setor serem principalmente privados, o Estado tem papel fundamental na criação de um ambiente propício ao investimento nessas empresas. Países como Portugal e Irlanda surgem como emergentes nesse cenário, enquanto Israel, por exemplo, reúne em Tel Aviv a vanguarda tecnológica de diferentes setores. O Brasil, por sua vez, começou há pouco a dedicar atenção a essa área.

A regulamentação dos investidores anjo por aqui só ocorreu em outubro de 2016, com a Lei Complementar nº 155. Segundo a legislação, uma microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP) pode receber capital de pessoa física ou jurídica sem que o dinheiro faça parte do capital social da companhia. Isso significa que o investidor anjo não é considerado sócio e não responde pelas dívidas da empresa investida.

A remuneração do investidor passa a ter o prazo máximo de cinco anos, respeitando-se o limite de 50% dos lucros da sociedade. Esse resgate, porém, só pode ser exercido dois anos depois do aporte de capital. Todas essas regras foram mantidas pela Instrução Normativa nº 1.719, publicada pela Receita Federal em julho. No entanto, a tributação dos rendimentos das startups não agradou o mercado, mas já existe espaço para contestações judiciais.

As alíquotas do Imposto de Renda sobre essas quantias variam de acordo com o prazo de participação do investidor no negócio: quanto maior o tempo, menor a taxação. Nos contratos válidos por até 180 dias, o leão abocanha 22,5% do dinheiro. A fatia, porém, pode ser reduzida a 15% se o dinheiro ficar investido por mais de 720 dias.

O tributarista do escritório Murayama Advogados e fundador do Grupo de Debates Tributários (GDT) Janssen Murayama explica que as alíquotas são praticamente as mesmas de outros investimentos, que possuem risco bem menor do que as startups. Outras formas possuem ainda isenção tributária, como os fundos imobiliários. “O poder executivo mitigou o interesse de investidores em startups ao restringir as possibilidades que havia criado há seis meses”, critica o especialista.

Uma alternativa aos investidores é tentar, na Justiça, contestar a Instrução Normativa, sob o argumento de que ela extrapola o âmbito regulamentar da Receita Federal. O art. 61-A, § 10, da Lei Complementar nº 155/2016, permite a regulamentação da tributação do investimento pelo Ministério da Fazenda. “Os parâmetros adotados para aplicação das alíquotas representam uma novidade do mundo jurídico, já que a lei 13.259/2016 — que altera apuração do IR sobre ganho de capital — se refere apenas ao ganho oriundo da alienação de bens e direitos por pessoas físicas, e possui parâmetros diferentes para a aplicação de suas alíquotas”, detalha Murayama.

Tributação das empresas

Para que a startup esteja apta a receber capital de investidores anjo é necessário estar enquadrada como micro ou pequena empresa, mas ela não precisa estar enquadrada no Simples Nacional, podendo optar pelo Lucro Presumido ou Lucro Real.

Janssen Murayama é advogado tributarista, sócio do Murayama Advogados, graduado em Direito e Ciências Contábeis pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), fundador e Diretor do Grupo de Debates Tributários – GDT.

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