A tecnologia evolui a um ritmo mais veloz do que as leis, e a computação em nuvem é um dos exemplos mais notáveis desse processo. Este modelo representa a terceira fase da distribuição de softwares, depois do suporte físico (DVDs, CDs, disquetes, etc.) e do download. E essa divisão não é rígida, segundo o tributarista Janssen Murayama, sócio do escritório Murayama Advogados. “Essa é a classificação proposta pela doutrina, e às vezes é difícil enquadrar um software em uma ou mais das categorias”, diz o advogado, ressaltando que não são definitivas nem absolutas.
Esse cenário foi o tema debatido no painel “Cloud Computing e tributação: decisões recentes” por Janssen Murayama e Gabriel Demetrio Domingues Coimbra, advogado do BNDES. A apresentação fez parte do seminário LegalTIC: estratégias tributárias para negócios digitais. O evento, organizado pela Assespro-RJ, ocorreu no dia 25 de maio, no auditório do Sebrae-RJ. Murayama apresentou um panorama dos tributos municipais, estaduais e federais que podem ser aplicados e as possibilidades de pacificação das lacunas legais e das guerras fiscais.
No âmbito municipal, a incidência do Imposto sobre Serviços de qualquer natureza (ISS) foi definida pelo Supremo Tribunal Federal em 1998. Na época, foi feita a divisão entre o software produzido sob encomenda (ISS) e os programas de “prateleira”, com suporte físico, interpretados como mercadoria (ICMS). No entanto, a decisão ainda deixou brechas. Três anos depois, o mesmo STF decidiu que não deve incidir ISS sobre locação de bens móveis, confirmado pela Lei Complementar 116/2003 e pela Súmula Vinculante nº 31 de 2010. Desde então, agentes do setor lutam para enquadrar a computação em nuvem como locação de bem móvel.
Na cidade do Rio de Janeiro, as alíquotas de ISS são divididas em quatro tipos: 2% para elaboração de software e 5% para customização, licenciamento e intermediação. Na capital paulista a situação é um pouco mais nebulosa. Em 2017, a prefeitura publicou um Parecer Normativo que incluiu o software de “prateleira” no rol de tributados pelo ISS, sendo que este tipo pertence ao âmbito do ICMS estadual. ”O PN provocou uma guerra fiscal entre o município de São Paulo e o próprio estado”, conta Janssen Murayama. Dada a polêmica, a aplicação da norma foi suspensa até que haja um entendimento consolidado sobre o assunto.
As disputas por trás da arrecadação também atingem o ICMS, a cargo dos estados. Em 2010, no julgamento da ADI nº 1945-MT (1999), o STF decidiu que poderia haver tributação de ICMS sobre o download de softwares, o que deu esperança aos estados. Em 2016 e 2017, a Confederação Nacional de Serviços (CNS) conseguiu liminares no Supremo contra leis estaduais de São Paulo e Minas Gerais que dispunham sobre a incidência do ICMS sobre a elaboração de software e licenciamento.
Mais um ponto de divergências surgiu no ano passado, quando o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) impôs uma nova definição de contribuinte, não prevista em lei. Segundo o Convênio ICMS 106, haveria isenção das etapas anteriores à venda ao consumidor final; tributação nas saídas internas e na importação; recolhimento do ICMS no destino; inscrição em todos os Estados que vender; e uma ampliação da responsabilidade tributária para ofertante, vendedor, entregador, intermediário financeiro, adquirente e administradora de cartão de crédito e débito. No entanto, em março deste ano, a Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação (Brasscom) conseguiu uma liminar suspendendo a medida.
No âmbito federal, em 2017, houve definições importantes quanto aos impostos aplicados sobre os Saas (serviços técnicos). Em março, a SC COSIT nº 191 fixou a alíquota da CIDE sobre esses serviços em 10% e do Imposto de Renda Retido na Fonte em 15%. Em junho, a SC COSIT nº 316 estabeleceu que não há incidência de PIS/COFINS – Importação sobre a licença de uso de software, por se tratarem de royalties.
“A segurança jurídica dos empresários e investidores depende de regulamentação”, defende Murayama, citando alguns projetos de lei que estão em tramitação no Congresso Nacional. Um deles é o PL 5344/2013, de autoria do deputado Ruy Carneiro (PSDB-PB), que propõe um marco regulatório para o segmento. Porém, a proposta foi arquivada pela Mesa Diretora da Câmara dos Deputados em 2015. Já o PLC 171/2012, do deputado Carlos Bezerra (PMDB-MT) inclui a computação em nuvem no item 1.09 da lista de serviços abarcados pelo ISS, na Lei Complementar nº 116/2013. Atualmente, o projeto aguarda o parecer do relator na Comissão de Finanças e Tributação da Câmara.
Para o tributarista, é natural que as leis demorem a acompanhar a tecnologia. “O legislador está sempre atrás dos fatos novos. Não tem como uma tecnologia surgir e já haver uma regulamentação pronta”, diz. Aos contribuintes que estejam incertos quanto ao que fazer, Murayama sugere ou que ajuízem uma ação judicial para definir a tributação, depositando em juízo o valor correspondente ao que seria tributado, ou que aguardem ações já em curso e a tramitação de leis.