A inclusão das tarifas de uso do sistema de transmissão e de distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD, respectivamente) na base de cálculo do ICMS da energia elétrica deverá gerar um impacto estimado de 10% na conta de luz tanto dos consumidores residenciais quanto de empresas que têm alto consumo de energia e que não conseguem tomar créditos do imposto em estados como Rio Grande do Sul, Espírito Santo, Paraná e Distrito Federal, segundo avaliação do Martinelli Advogados, um dos maiores escritórios de advocacia do país
Essas tarifas correspondem, em média, a 40% do valor da conta de energia, e sua incidência na base de cálculo do ICMS representa aumento de cerca de 10% a mais no boleto de luz dos contribuintes, de acordo com levantamento realizado pelo escritório. O efeito imediato da medida é sobre os consumidores que têm a energia como custo efetivo e não tomam créditos do ICMS, conforme os negócios já citados, e também sobre o consumidor residencial. No caso daqueles que têm a energia elétrica como insumo, como as indústrias, por exemplo, a decisão gera apenas um efeito financeiro, pois eles tomam o crédito do ICMS na entrada, mas este é descontado do ICMS devido na hora da venda do produto acabado.
A inclusão do ICMS na base de cálculo das tarifas de distribuição e transmissão de energia foi definida em plenário do STF (Supremo Tribunal Federal), a partir da confirmação da liminar do ministro Luiz Fux na ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade) 7195. A discussão aguarda julgamento no STJ (Superior Tribunal de Justiça), como recurso especial repetitivo, porém o ministro entendeu ser urgente a concessão da liminar, principalmente pelo prejuízo aos cofres dos Estados. A situação é essa até que o mérito da ação seja julgado, em data a ser definida.
“O STF se posicionou contrário ao interesse público da população, pois teremos aumento na conta de luz e encarecimento do produto final das empresas em geral. Agora, a dúvida que fica é como esse posicionamento do Supremo pode interferir no julgamento da questão no STJ”, observa Carlos Amorim, advogado especializado em direito tributário e sócio-gestor do Martinelli Advogados em Brasília (DF). Para ele, toda essa indefinição acerca do Tribunal competente para o julgamento, se seria o STJ ou STF, traz ainda mais insegurança jurídica aos contribuintes.
Amorim ressalta que a inclusão do ICMS na base de cálculo das tarifas de distribuição e transmissão pode ocorrer a qualquer momento por parte dos Estados e Distrito Federal. “Há outros Estados que retiraram de suas normas as tarifas da base de cálculo do ICMS e que devem fazer nova edição para vigorar, enquanto outros já estavam cobrando desde a liminar do ministro Fux”, explica o advogado, ao acrescentar que a liminar confirmada no âmbito da ADI 7195 suspende o dispositivo legal da Lei Complementar 194/2022, que retirava as tarifas dos serviços de transmissão e de distribuição da base de cálculo do ICMS. Os Estados afirmam nos autos que a exclusão dessas tarifas implica uma queda na arrecadação correspondente a R＄ 16 bilhões a cada seis meses.
Na ADI, governadores de estados e do DF questionam as alterações promovidas pela LC 194, que classifica energia elétrica, combustíveis, transporte coletivo e telecomunicações como serviços essenciais, nos quais devem ser praticadas alíquotas mais baixas do imposto.
É importante observar que o STF já considerou no passado a matéria infraconstitucional, deixando a decisão para o STJ. No entanto, o assunto não foi julgado pelos tribunais estatuais, e a questão acabou retornando ao Supremo.