Por Marcelo Godke
Os fundos de investimento ocupam lugar importante na economia. Congregam capital de investidores de várias espécies.
Conseguem atrair grande quantidade de dinheiro e redirecioná-lo a empresas que dele necessitam, financiando e fomentando a atividade produtiva, a criação de riquezas e a geração e manutenção de empregos.
Mesmo os fundos meramente especulativos são importantes para o sistema econômico do País, pois ajudam a criar e aumentar a liquidez nos mercados.
No que diz respeito ao empreendedorismo e à inovação, os fundos de investimento possuem especial destaque.
Os fundos de venture capital são constantemente procurados para financiar novos negócios e empresas inovadoras. Podem investir em empresas recém-nascidas ou em outras que já tenham um pouco mais de tempo de vida. O mercado é variado e existe financiamento para as mais variadas startups.
Via de regra, os investidores gostam de saber o tamanho do risco que assumem ao investir. Isso se aplica também aos investidores de fundos de venture capital.
Em países em que se dá maior proteção aos investidores, notadamente naqueles em que se adota o common law como sistema jurídico, há formas societárias que cumprem tal função. Por exemplo, podem ser utilizadas as limited partnerships, em que coexistem os limited partners (com responsabilidade limitada) e os general partners (com responsabilidade ilimitada).
No Brasil, em tese, poderíamos utilizar as sociedades em comandita (simples ou por ações) para tal função, pois têm características similares às limited partnerships. Mas o problema que surge é de outra natureza, a saber, tributária.
Com efeito, a legislação brasileira determina a tributação de todas as pessoas jurídicas de maneira similar.
Se uma for estruturada para ter função econômica de fundo de investimento (seja ou não de venture capital), será tributariamente ineficiente a ponto de tornar proibitiva a utilização deste tipo de veículo de investimento em território nacional.
A solução encontrada, então, foi de não se utilizar pessoas jurídicas para tanto. A Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) baixou normativos que determinam serem os fundos de investimento verdadeiros condomínios, que não são tributados como as pessoas jurídicas normalmente o são. Assim, seriam “tributariamente neutros”.
Uma solução bastante engenhosa, que resolveu de maneira aparentemente brilhante a inadequação de nossa legislação tributária. É uma solução societária para um problema tributário.
Contudo, é verdadeiro remendo que criou outro problema: condomínios, nos termos da legislação brasileira, não têm como característica intrínseca a limitação da responsabilidade dos investidores.
Em outras palavras, não servem para delimitar os riscos que os investidores enfrentam ao investir nos fundos. Então, por serem condomínios, fazem que seus condôminos (os cotistas) carreguem consigo o risco de terem de assumir para si todo o passivo do fundo.
Agora entra em cena a MP 881, que institui a chamada “Declaração de Direitos de Liberdade Econômica” para estabelecer “normas de proteção à livre iniciativa e ao livre exercício de atividade econômica”.
Apesar de estar longe de ser perfeita, traz dispositivo importantíssimo para lidar com o problema da ilimitação da responsabilidade dos investidores em fundos de investimento.
A medida é bastante importante no que diz respeito ao fundos de venture capital, pois o índice de mortalidade das startups que recebem investimentos de tais fundos é altíssimo, sendo extremamente importante impor-se limite às possibilidades de perdas, para que os riscos sejam adequadamente mensurados.
A MP 881 insere novo artigo no Código Civil, de número 1.368-C. Tal dispositivo cria legalmente a categoria de fundos de investimento na forma de “condomínio de natureza especial” (já que os normativos editados pela CVM não possuem força de lei), de acordo com a redação dada pelo Congresso Nacional nos termos do Projeto de Lei de Conversão nº 17/2019.
Mas, tão importante quanto isso, o referido dispositivo também permitirá que os regulamentos dos fundos de investimento na forma de “condomínio de natureza especial” tenham como característica “a limitação da responsabilidade de cada investidor ao valor de suas cotas”.
Tal medida é essencial para o desenvolvimento do mercado de fundos de venture capital e permitirá que sejam feitos mais investimentos com muito mais segurança. É verdadeiro incentivo bem-vindo em nosso mercado e mais iniciativas deste estilo devem ser implementadas.
Marcelo Godke, sócio da Godke Advogados e mestre pela Universiteit Leiden (Holanda) e Columbia University. É professor da FAAP, Insper e do CEU Law School.